緻法國(guó)達能(néng)公(gōng)司的一封公(gōng)開信——李肅

法 國(guó)達能(néng)公(gōng)司與娃哈哈公(gōng)司這一場驚動國(guó)内外的商(shāng)标之争，早已不再是合作(zuò)雙方的權益之争，而上升為(wèi)社會公(gōng)衆廣泛參與的輿論之争，甚至上升為(wèi)事關大局的體(tǐ)制改革 之争。現在，事件發展在突然間又(yòu)超出了國(guó)界，擴大為(wèi)國(guó)際性法律之争。事件發生兩個月來，在當年合資交易中(zhōng)有(yǒu)明顯不公(gōng)平行為(wèi)的達能(néng)公(gōng)司領導層，非但沒有(yǒu)反思 自己進入中(zhōng)國(guó)以來的得失成敗，反而在國(guó)際輿論支持和國(guó)内媒體(tǐ)同情下，強化政治攻關、推進法律訴訟，在繼續推行奪取娃哈哈商(shāng)标獨家使用(yòng)權、逼宗慶後就範的道 路上越走越遠(yuǎn)。為(wèi)此，我們希望通過這封公(gōng)開信，充分(fēn)揭示雙方争議的内在本質(zhì)，向中(zhōng)國(guó)的政府部門進言，向支持和同情達能(néng)的國(guó)内外輿論獻言。我們更希望達能(néng)最 高層能(néng)聽取接納逆耳忠言，以利于這場争論以好的方式解決。

一、中(zhōng)國(guó)的反MBO浪潮與社會仇富壓力，是娃哈哈等特殊國(guó)企在合資中(zhōng)産(chǎn)生“顯失公(gōng)平”合同的根源。背後有(yǒu)深刻的體(tǐ)制背景。

跨國(guó)公(gōng)司與國(guó)際基金進入中(zhōng)國(guó)，是深受中(zhōng)國(guó)政府、中(zhōng)國(guó)企業乃至大多(duō)數中(zhōng)國(guó)民(mín)衆歡迎的，排外情緒始終不是、将來也不可(kě)能(néng)是中(zhōng)國(guó)社會的主流。

但是，為(wèi)什麽徐工(gōng)的問題沸沸揚揚？雙彙合資疑雲滿天？娃哈哈之争各執一詞？究其根源，還是中(zhōng)國(guó)反MBO浪潮與社會仇富心态壓力下，導緻上述企業往往不得不借合資進行産(chǎn)權改制，在簽訂合資合同中(zhōng)往往因此而産(chǎn)生顯失公(gōng)平的現象。外國(guó)資本在特定曆史條件下，利用(yòng)了企業特殊的産(chǎn)權改革困境，而取得了有(yǒu)違商(shāng)業原則的不公(gōng)平合同。
中(zhōng) 國(guó)的國(guó)有(yǒu)企業改革與蘇聯、東歐完全不同，是一種靜悄悄的漸進式改革。從維持國(guó)營體(tǐ)制的承包制，到改變國(guó)有(yǒu)資産(chǎn)形态的股份制，最後才觸及到國(guó)退民(mín)進的産(chǎn)權改 革。國(guó)有(yǒu)企業經過二十年的市場磨砺，逐漸分(fēn)化為(wèi)三個部分(fēn)。在壟斷性和資源性領域保留了一批超大型的國(guó)有(yǒu)企業，并因資源能(néng)源短缺和重化工(gōng)業的投資熱潮而高歌 猛進；在市場化和競争性領域大多(duō)數國(guó)企失去優勢，凡是沒有(yǒu)改制退出的衰敗企業都變為(wèi)社會的包袱，成為(wèi)非經濟性的社會問題；第三類國(guó)企十分(fēn)特殊，是在競争激 烈的領域，因企業經營者能(néng)力超群，在屏蔽了各種行政幹預的條件下，靠精(jīng)英團隊和員工(gōng)的努力脫穎而出，成為(wèi)競争性行業的領袖型企業。這類企業在本質(zhì)上是一種 半紅帽子企業，如果沒有(yǒu)仇富心态的壓力，應該對經營者才能(néng)及貢獻進行必要的産(chǎn)權确認，正确地和公(gōng)平地推進MBO改革。
但是，從八十年代中(zhōng)期開始，反對國(guó)企産(chǎn)權改革的風潮不斷。先是意識形态政治左派的直接反對，再是管理(lǐ)萬能(néng)派企圖以強化管理(lǐ)替代産(chǎn)權改制的變相取代，最後是千年黑暗論煽動下的保姆歸位派的全面阻撓……總之，“靜悄悄的”國(guó)企改革在此類半紅帽子企業中(zhōng)碰到了無法逾越的瓶頸，内部人強烈的産(chǎn)權改革沖動與社會仇富心态壓力下産(chǎn)生的反MBO浪潮形成了難以解扣的死結。跨國(guó)公(gōng)司與國(guó)際基金的中(zhōng)國(guó)國(guó)企并購(gòu)，某種程度上就成了“解扣”的變相手段，也往往成為(wèi)諸多(duō)顯失公(gōng)平合同的産(chǎn)生原因。以雙彙公(gōng)司的經營者将經營者所持股權低價轉讓的謎局為(wèi)例，如果沒有(yǒu)特殊的社會仇富困局，不可(kě)能(néng)出現此類怪事。
本 案中(zhōng)，達能(néng)公(gōng)司當年無償取得娃哈哈商(shāng)标使用(yòng)權的合同，明顯帶有(yǒu)分(fēn)階段改變國(guó)有(yǒu)獨資的沖動，是一種改制困境中(zhōng)産(chǎn)生的顯失公(gōng)平合同。目前達能(néng)公(gōng)司與社會上大量 的同情支持者們，都是僅從一般性的民(mín)事合同角度看問題，完全忽視了中(zhōng)國(guó)國(guó)企改革中(zhōng)的特殊背景，漠視合同的顯失公(gōng)平性質(zhì)。應強調指出，在我國(guó)民(mín)法經濟法體(tǐ)系 中(zhōng)，若當年合同中(zhōng)确有(yǒu)顯失公(gōng)平問題，是可(kě)以依法推翻的。最近，達能(néng)公(gōng)司在美國(guó)起訴娃哈哈的關聯公(gōng)司，力圖用(yòng)離岸公(gōng)司、美國(guó)身份和繞道MBO等方面的灰色地
帶揭對方的醜，以達到顯失公(gōng)平的進一步收購(gòu)兼并目的。這種做法，在商(shāng)業道德(dé)上有(yǒu)失跨國(guó)公(gōng)司的商(shāng)業風範。因為(wèi)，達能(néng)公(gōng)司作(zuò)為(wèi)國(guó)企改制中(zhōng)的“繞道MBO”的受益者，拿(ná)到了顯失公(gōng)平的娃哈哈商(shāng)标權；但到了雙方利益發展失衡、并産(chǎn)生沖突後，達能(néng)又(yòu)不擇手段地揭發對手的MBO之短。這不是十足惡劣的小(xiǎo)人舉又(yòu)是什麽？特别是聯想到達能(néng)公(gōng)司為(wèi)光明奶業增持股份使用(yòng)的陰損招數，其在中(zhōng)國(guó)禮儀之邦的真實形象是不難判斷的。
作(zuò)為(wèi)中(zhōng)國(guó)MBO的積極主張者，我強烈反對達能(néng)公(gōng)司近期的行為(wèi)，并認為(wèi)這場商(shāng)業利益之争，正在轉化為(wèi)一場阻礙國(guó)企産(chǎn)權改革的體(tǐ)制之争。因此，能(néng)否制止達能(néng)公(gōng)司取得顯失公(gōng)平的利益和推進娃哈哈的全面改制，已經成為(wèi)中(zhōng)國(guó)改革開放深入發展的晴雨表。

二、規避中(zhōng)國(guó)法律的變通性合同是非法的無效合同，達能(néng)公(gōng)司理(lǐ)直氣壯地堅持違法實屬怪異。

娃哈哈商(shāng)标之争的焦點不是合同違約問題，而是雙方簽訂的“陰陽合同”有(yǒu)無法律效力的問題。衆所周知，在無償轉讓商(shāng)标合同被國(guó)家商(shāng)标局駁回後，雙方就商(shāng)标權再次簽定了不備案合同，是一張有(yǒu)意規避中(zhōng)國(guó)政府政策管制的變相非法轉讓的合同。

當 年國(guó)家商(shāng)際局的駁回理(lǐ)由大體(tǐ)有(yǒu)三：一是民(mín)族品牌的著名(míng)商(shāng)标不該轉讓，這是對轉讓的根本性否決；二是著名(míng)品牌的轉讓價格疑議，認為(wèi)無償轉讓是國(guó)有(yǒu)資産(chǎn)的流 失；三是對多(duō)家子企業使用(yòng)的商(shāng)标無償轉入一家合資子公(gōng)司所有(yǒu)，很(hěn)容易引發法律糾紛。時至今日，我們相信，國(guó)家商(shāng)标局仍然會義正辭嚴的堅持這些主張。

但 是，國(guó)家商(shāng)标局駁回轉讓申請後，達能(néng)公(gōng)司與商(shāng)标持有(yǒu)方私下簽定了變相商(shāng)标轉讓合同，其内容有(yǒu)三：一是具(jù)有(yǒu)排它使用(yòng)條款；二是沒有(yǒu)時效性；第三是僅僅為(wèi)象征 意義的有(yǒu)償獨家使用(yòng)。這種規避政策的擦邊球對策，在我國(guó)改革開放之初的無序發展期十分(fēn)普遍，對于中(zhōng)國(guó)企業家常有(yǒu)的法不責衆心态也情有(yǒu)可(kě)原，但對于達能(néng)這樣 的世界知名(míng)跨國(guó)公(gōng)司，以這種方法規避中(zhōng)國(guó)法律，實屬罕見。

更為(wèi)令人不可(kě)思議的是，達能(néng)公(gōng)司在商(shāng)标沖突發生後，不顧已經違規違法的事實，不惜以規避政策的違法合同誤導輿論，甚至以此做為(wèi)法律依據啓動法律程序，逼迫對方執行違規違法合同，這在投資中(zhōng)國(guó)的跨國(guó)公(gōng)司中(zhōng)實屬另類，難以理(lǐ)解。

如果國(guó)家商(shāng)标局的意見可(kě)以被變相合同否定，我國(guó)政府制定的一切法律法規都可(kě)以用(yòng)擦邊球對策法規避，中(zhōng)國(guó)的法律尊嚴何在？
對此，達能(néng)公(gōng)司是否應回溯到曆史原生态全面反省并認真審查自己合同的合法性？
還是等到國(guó)家商(shāng)标局重新(xīn)審查當年合同并徹底推翻合同後，落下違法規避政策的國(guó)際笑柄
達能(néng)公(gōng)司決策層應該迅速作(zuò)出合乎常理(lǐ)的選擇。

三、達能(néng)公(gōng)司在中(zhōng)國(guó)的一系列同類企業的并購(gòu)，早已構成了對國(guó)家經濟安(ān)全的威脅，應該引起政府管理(lǐ)機構的高度關注。

2006年 兩會期間，國(guó)家經濟安(ān)全問題提上立法議程，不久之後頒布的外資企業投資法，其基本法律精(jīng)神有(yǒu)三：一是關乎國(guó)家經濟大局的産(chǎn)業和著名(míng)的民(mín)族品牌關涉國(guó)家經濟 安(ān)全，要全面審查；二是超過一定規模的企業并購(gòu)涉及跨國(guó)公(gōng)司的壟斷經營，應特殊審批；三是惡意性的違法收購(gòu)要認真防止。（見《外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業暫行 規定》，第五章第51條至53條。該規定2006年6月8日公(gōng)布，2006年9月8日起實施）
而達能(néng)公(gōng)司近年來的一系列并購(gòu)，每一次并購(gòu)都有(yǒu)違三條立法精(jīng)神：
第一，達能(néng)公(gōng)司作(zuò)為(wèi)世界最大的食品公(gōng)司，所兼并的都是中(zhōng)國(guó)國(guó)内的知名(míng)品牌，從娃哈哈到樂百樂再到光明奶業，從而與上述品牌企業的民(mín)族感情直接碰撞；
第二，達能(néng)公(gōng)司控制中(zhōng)國(guó)企業的規模早已超出了外資企業壟斷性收購(gòu)的審批線(xiàn)，其繼續收購(gòu)娃哈哈的其他(tā)企業必須經過特殊審批；
第三，達能(néng)公(gōng)司對樂百氏公(gōng)司的毀滅性經營有(yǒu)目共睹，對光明奶業的壓迫性增資也受到廣泛非議。這次娃哈哈商(shāng)标之争，達能(néng)明顯具(jù)有(yǒu)借違法性合同設立陷井、以陰謀性放任讓娃哈哈品牌體(tǐ)外做大、再用(yòng)狠毒性手段逼對手就範之嫌，确有(yǒu)惡意收購(gòu)性質(zhì)。
這 裏，我們即便把宏觀層面的大是大非完全擱置，僅僅從市場經營的戰略層面看達能(néng)公(gōng)司的中(zhōng)國(guó)策略，也可(kě)以明顯的看到惡意摧毀競争對手的傾向。因為(wèi)，一個大型跨 國(guó)公(gōng)司進入一個新(xīn)的區(qū)域，将最大的幾家競争對手分(fēn)别收購(gòu)重組，聽任各方血腥拼殺，且在各家董事會中(zhōng)悠然自得竊取商(shāng)業秘密，而後步步為(wèi)營地操控對手。這種做 法有(yǒu)違上市公(gōng)司同業競争的商(shāng)業原則，侵害着各家合作(zuò)方股東的根本利益。
因此，與達能(néng)公(gōng)司合作(zuò)的各家企業沒有(yǒu)聯合起來起訴達能(néng)，真是達能(néng)公(gōng)司的萬幸，它反映的僅僅是中(zhōng)國(guó)企業的法律盲區(qū)。
這 就是說，如果達能(néng)公(gōng)司能(néng)在中(zhōng)國(guó)打赢這場商(shāng)标戰，并強力收購(gòu)娃哈哈的其他(tā)企業，不僅會讓新(xīn)的外資企業投資法成為(wèi)廢紙和笑柄，而且會令國(guó)人為(wèi)國(guó)家經濟安(ān)全所做 的一切努力化為(wèi)烏有(yǒu)。四、達能(néng)公(gōng)司正在進行的這場國(guó)際性法律之戰，是一場損人不利己的無謂之戰。如果繼續一意孤行，我公(gōng)司将依法對其提起訴訟。
最近，達能(néng)公(gōng)司把這場戰火直接燒到美國(guó)，大有(yǒu)品牌作(zuò)秀之态。我作(zuò)為(wèi)一個為(wèi)中(zhōng)外企業咨詢服務(wù)20多(duō) 年的管理(lǐ)咨詢專家，不妨站在達能(néng)公(gōng)司的立場看看達能(néng)的中(zhōng)國(guó)品牌戰略。一個大型公(gōng)司的品牌戰略，應該是持續穩定的和友好理(lǐ)性的。目前達能(néng)公(gōng)司為(wèi)一個過渡性的 區(qū)域品牌大動幹戈，攪入一場與本土合作(zuò)方勢不兩立、并很(hěn)容易損害合資企業的直接利益的負氣之戰，同時又(yòu)在繼續進行着這場多(duō)家控股參股企業間同業競争的品牌 混戰，進行一場需要調動全球資源打壓傷害中(zhōng)國(guó)民(mín)族品牌情感的政治之戰與社會之戰，值嗎？
在 我看來，作(zuò)為(wèi)一個品牌化的跨國(guó)公(gōng)司，達能(néng)公(gōng)司的品牌戰略本應聚焦于其自身的商(shāng)标品牌。明眼人皆知，達能(néng)公(gōng)司公(gōng)司既不會放棄達能(néng)自有(yǒu)品牌專做娃哈哈，更不會 長(cháng)期維系自身品牌與多(duō)種中(zhōng)國(guó)本土品牌自相競争的品牌混戰，其所發動這場商(shāng)标之戰，就是一場暫時利用(yòng)中(zhōng)國(guó)本土品牌、最終又(yòu)必将打擊和弱化中(zhōng)國(guó)本土品牌的不道 德(dé)之戰。這正是前些年某些跨國(guó)公(gōng)司所多(duō)次玩弄的不正當手法。達能(néng)若想照方抓藥，到頭來損害的，恰恰是達能(néng)公(gōng)司本身的商(shāng)業信譽和根本形象。因此，我認為(wèi)這是 一場對達能(néng)公(gōng)司有(yǒu)害無益的無謂之戰，是一次在中(zhōng)國(guó)本土進行的、損人不利己的品牌之戰。為(wèi)此，我們建議達能(néng)公(gōng)司認真反省自己的中(zhōng)國(guó)品牌戰略，盡快偃旗息鼓， 停止戰争。
以我們的商(shāng)業經驗與法律實踐看，達能(néng)公(gōng)司若想達到雙赢，最好的方式是由達能(néng)公(gōng)司購(gòu)買現有(yǒu)合資企業的全部股權，并參照IBM出讓PC機分(fēn)部給聯想的方法，在3―5年 的過渡期中(zhōng)使用(yòng)娃哈哈品牌，并最終将娃哈哈品牌全部回歸中(zhōng)國(guó)企業，專心經營達能(néng)品牌；在此基礎上，宗慶後辭去合資企業董事長(cháng)是一個明知之舉，在他(tā)回到非合 資企業後，達能(néng)公(gōng)司應盡快做出選擇，讓他(tā)心态平和地繼續經營發展中(zhōng)國(guó)本土化的娃哈哈品牌。這是達能(néng)公(gōng)司在中(zhōng)國(guó)走出品牌戰略誤區(qū)的惟一出路。
在 此，我代表和君創業咨詢公(gōng)司鄭重聲明，如果達能(néng)公(gōng)司不能(néng)審時度勢及時回頭，在自己的戰略誤讀中(zhōng)繼續一意孤行錯上加錯，為(wèi)保護國(guó)家經濟安(ān)全，保障國(guó)民(mín)利益， 我公(gōng)司将根據中(zhōng)國(guó)法律采取行動，或向證券管理(lǐ)部門起訴達能(néng)公(gōng)司同業競争損害股東利益，或向政府部門提出國(guó)家經濟安(ān)全問題的訴訟，或向工(gōng)商(shāng)管理(lǐ)部門提出變相 違法轉讓商(shāng)标的檢舉。我們願意奉陪達能(néng)公(gōng)司，進行一場反對不公(gōng)平不道德(dé)的商(shāng)業交易、推動國(guó)企健康改制、制止違法轉讓商(shāng)标、維護國(guó)家經濟安(ān)全的世紀之戰。